Koniec zimnych telefonów? Nihil novi sub sole...

Autor: Rafał Szczeponek

W sieci,  na grupach pośredników na Fb mamy poruszenie. „Gwałtu, rety” – nowe prawo, nie da się już wykonywać zimnych telefonów. Czy aby na pewno? Coś się zmieniło? Co takiego stało się 10 listopada, że wiele moich przemiłych koleżanek i niemniej miłych kolegów pośredników zadawało mi pytania o prawo telekomunikacyjne, o to, czy można dzwonić, wykonywać „zimne telefony”, bo podobno zakaz i srogie kary. To sprawdźmy i ustalmy fakty.

Fakt nr 1.

Tzw. zimne telefony jako takie były nielegalne już przez 10 listopada 2024 r.. W uchylonej ustawie z 16 lipca 2004 r. mieliśmy przepis art. 172, który nakazywał posiadanie tzw. uprzedniej zgody na kontakt handlowy i na prowadzenie marketingu bezpośredniego:

Wersja pierwotna:

Art.  172. 1. Zakazane jest używanie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.

2. Przepis ust. 1 nie narusza zakazów i ograniczeń dotyczących przesyłania niezamówionej informacji handlowej wynikających z odrębnych ustaw.

Ostatnia wersja  przed uchyleniem:

Art.  172. 1.  Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego lub przesyłania niezamówionej informacji handlowej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.

2. Przepis ust. 1 nie narusza zakazów i ograniczeń dotyczących przesyłania niezamówionej informacji handlowej wynikających z odrębnych ustaw.

3. Używanie środków, o których mowa w ust. 1, dla celów marketingu bezpośredniego nie może odbywać się na koszt konsumenta.

4.  Działanie, o którym mowa w ust. 1, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233).

Zatem tzw. zimne telefony jako takie były niezgodne z prawem telekomunikacyjnym już przez dwie dekady wcześniej. Zaskoczenie? Nie sądzę ;-) Kto nie dzwonił, niech pierwszy rzuci kamieniem ;-)

Oprócz tego mogliśmy jeszcze znaleźć w tej ustawie uregulowania dotyczące tzw. plików cookies (art.173).

Fakt nr 2.

Oprócz ustawy prawo telekomunikacyjne z 2004 r. musimy jeszcze wziąć pod uwagę ustawę z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną.

Art.  10. 1. Zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej.

2. Informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny.

3. Działanie, o którym mowa w ust. 1, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy, o której mowa w art. 9 ust. 3 pkt 1.

Przepis ten w pewnym uproszczeniu kreował zakaz rozsyłania spamu.

Zatem prawo telekomunikacyjne dotyczyło zimnych telefonów, a ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną regulowała kwestie kontaktu poprzez pocztę elektroniczną.

Fakt nr 3.

Ustawa z dnia 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej, która weszła w życie 10 listopada, uchyliła zasadniczo Prawo telekomunikacyjne, ale jednocześnie praktycznie powieliła treść uchylonych przepisów. Obecnie materia zimnych telefonów regulowana jest w art. 398:

Art.  398.  1. Zakazane jest używanie:

1)automatycznych systemów wywołujących,

2)telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, w szczególności w ramach korzystania z usług komunikacji interpersonalnej

- do celów przesyłania informacji handlowej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2020 r. poz. 344 oraz z 2024 r. poz. 1222), w tym marketingu bezpośredniego, do abonenta lub użytkownika końcowego, chyba że uprzednio wyraził on na to zgodę.

2. Zgoda, o której mowa w ust. 1, może być wyrażona przez udostępnienie przez abonenta lub użytkownika końcowego identyfikującego go adresu elektronicznego w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, w celu przesyłania informacji handlowej na podany przez abonenta lub użytkownika końcowego adres elektroniczny.

3. Używanie środków, o których mowa w ust. 1, do przesyłania informacji handlowej, w tym marketingu bezpośredniego, nie może odbywać się na koszt użytkownika końcowego lub abonenta.

4. Działanie, o którym mowa w ust. 1, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233).

Doszło jednocześnie do uchylenia art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną i kwestie korespondencji elektronicznej, w tym spamu, umieszczono, jak wyżej widać, także w art. 398.

Doszło zatem do pewnej integracji tych dwóch regulacji.

Fakt nr 4.

W wyniku powyższego zabiegu znacząco wzrosły kary za spamowanie. Otóż wcześniej, na gruncie ustawy o  świadczeniu usług drogą elektroniczną, przesyłanie mailem niezamówionej informacji handlowej było ścigane tylko w trybie wykroczeniowym, z karą grzywny do 5 000 złotych. Obecnie za spam grożą także kary finansowe przewidziane w nowej ustawie. Znacznie wyższe. Jakie? Ano takie same jak za zimne telefony. Zasadniczo kara może wynieść do 3% przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym (lub do 1 000 000 zł).

Zatem w zakresie zimnych telefonów już od dawna mieliśmy zagrożenie bardzo wysokimi karami. I nie ma tutaj żadnej zmiany po 10 listopada. W zakresie spamowania kary uległy znaczącemu zwiększeniu.

Fakt nr 5.

Na mocy uchylonych (art.174 Pr.Tel.), jak i aktualnych przepisów (art. 400 PKE) do uzyskania zgody stosujemy przepisy o ochronie danych osobowych. Co to oznacza?  Że zgoda musi być wyraźna, konkretna, dobrowolna. No i że jej wycofanie musi być co najmniej tak łatwe, jak jej wyrażenie. No i jeszcze uprzednia. Tutaj orzecznictwo nie jest jednolite. Czasem dopuszcza się, aby zgodę uzyskać np. na początku rozmowy, ale czasem organy stoją na stanowisku, że „uprzedniość” zgody wymaga, aby była ona pozyskana jeszcze przed samą rozmową handlową. No i oczywiście to my, jako przedsiębiorcy, musimy wykazać i udowodnić pozyskanie tych zgód. Zatem, jeśli zgodę odbieramy podczas rozmowy telefonicznej, to rozmowę będziemy nagrywać? Przecież to generuje kolejny problemy na gruncie RODO. Właśnie. RODO. Jeśli uznamy, że pojedynczy numer telefonu to dane osobowe, to wchodzimy w całą materię RODO, obowiązku informacyjnego itd..Co ciekawe – na gruncie RODO łatwiej uzasadnić zimne telefony niż na gruncie polskich ustaw, bo RODO stanowi, że marketing bezpośredni jest przejawem realizowania prawnie uzasadnionego interesu administratora, a zatem generuje nam to legalną przesłankę do przetwarzania danych osobowych. Jednakże tutaj też polskie orzecznictwo jest mniej korzystne, gdyż sądy administracyjne chociażby uważają, że normy prawa telekomunikacyjnego stanowiły lex specialis dla RODO (inna sprawa, że takie rozumowanie prawnicze jest tutaj po prostu błędne).

Fakt nr 6.

Zatem jak sobie z tym poradzić? Do końca nie wiem. Jako prawnik powinienem napisać po prostu, że wymagana jest uprzednia zgoda. A jeśli nie potrafisz jej pozyskać i wykazać, to po prostu nie dzwoń, nie pisz. Czyli daj sobie spokój z zimnymi telefonami. Bo kary. Co za doskonała wymówka dla szefa ;-)

Ale jako pośrednik napiszę, że tekst powyżej nie jest opinią prawną, ale luźnym zestawem informacji i przemyśleń. Zrobicie z tym, co uznacie za stosowne. Dzwoniliśmy i pewnie dzwonić będziemy. Oczywiście, starajcie się być w zgodzie z prawem. Wdrażajcie RODO na poważnie. Na stronach www powinny być sensowne informacje o ciasteczkach, rozbudowane polityki prywatności, realizujcie obowiązek informacyjny z RODO (art. 13 i 14) w jak najszerszym zakresie. Zbierajcie zgody na marketing, kontakt handlowy, jeśli tylko macie taką możliwość. Dla pocieszenia dodam, że Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej ma wiele spraw na głowie, operatorów komórkowych, dostawców Internetu, w ogóle cały Internet ;-)

Nie znam przypadku z ostatnich dwóch dekad ukarania małego przedsiębiorcy, a zwłaszcza pośrednika, za zimne telefony. To tylko taka subtelna sugestia…

Autor: Rafał Szczeponek

Jeśli chcecie więcej takich informacji, to zapraszam na moje szkolenia ze zmian prawnych dla pośredników. Zawsze w styczniu/lutym każdego roku. A do końca tego roku niższe ceny na wszystkie moje szkolenia na platformie https://adomo-consulting.myvod.io/

Znajdziecie tam szkolenia z RODO, AML-u, umów pośrednictwa, zatrudniania agentów, a z biegiem czasu jeszcze wiele innych tematów.

PROMOCJA DO KOŃCA 2024 r.

WSZYSTKIE SZKOLENIA W NIŻSZEJ CENIE.