Forma umowy pośrednictwa, podpis elektroniczny i wyroby czekoladopodobne

05.04.2020 20:44

Nowe, stare pytania.

W nowej dla pośredników sytuacji związanej z pandemią powróciły stare pytania o formę umowy pośrednictwa. Pytania, na które - zdawałoby się – dawno udzielono słusznych odpowiedzi. Ale wtedy nie było koronawirusa, nie było ograniczeń w poruszaniu się, a klientowi za spotkanie z pośrednikiem nie groziło potencjalnie 30 tys. kary. W ostatnim czasie miałem szansę obejrzeć kilka live’ów na FB, których uczestnicy wypowiadali się na ten temat: jak obecnie zawierać umowy pośrednictwa, co jest dozwolone, a co nie, jak dokonywać czynności prawnych na odległość. Nie ze wszystkimi twierdzeniami się zgadzam, pojawiło sie trochę półprawd i wątpliwości. Pozwoliłem sobie zatem przygotować krótkie kompendium w temacie. Zebrałem w jednym miejscu informacje prawne i praktyczne, a częściowo pozwolę sobie na drobną polemikę z niektórymi poglądami wyrażanymi na live’ach i w komentarzach.

Umowa pośrednictwa w obrocie nieruchomościami jest umową nazwaną regulowaną w ustawie o gospodarce nieruchomościami. Od początku wymagana była dla niej forma pisemna pod rygorem nieważności. Rozumiem intencje pomysłodawców takiej regulacji. Próbowano wyeliminować pseudopośredników działających „na gębę”, naciągaczy i sprzedawców adresów. Regulacja ustawowa dodawała zawodowi prestiżu i nobilitowała społecznie. Ok. Ale to jednak jest połowa lat 90-tych. Cześć osób działających dzisiaj na rynku ma PESELE rozpoczynające się od dziewiątki. To jednak były zupełnie inne realia gospodarcze, społeczne i komunikacyjne.

Najciekawsze jest to, że ustawa była wielokrotnie nowelizowana, dokładano wymogi licencyjne, potem je liberalizowano, ale wymóg co do formy umowy pozostał niezmieniony. Nawet po deregulacji, która weszła w życie 1 stycznia 2014 r., w ustawie pozostawiono przepis o formie pisemnej pod rygorem nieważności. Czyli mieliśmy mniej niż szczątkową regulację umowy pośrednictwa, ale rygor nieważności pozostał. Oczywiście nie krył się za tym głębszy namysł prawny. Po prostu jeden z senatorów zgłaszając poprawkę dotyczącą obowiązkowego ubezpieczenia OC musiał ten obowiązek pod coś podpiąć. I podpiął pod jednozdaniową regulację umowy.

Forma, forma, forma…

Polskie prawo cywilne przewiduje m.in. formę pisemną, formę elektroniczną, formę dokumentową, pisemną z podpisem notarialnie poświadczonym, formę aktu notarialnego itd.. To jest pojęcie formy, które każdy z nas rozumie intuicyjnie czyli jako sposób utrwalenia oświadczenia woli na papierze, ze stosownymi podpisami itd.. Mnie jednak bardziej interesuje podział ze względu na sankcje związane z niedochowaniem określonej formy. Przy takim kryterium wydzielamy:

formę ad solemnitatem – forma zastrzeżona pod rygorem nieważności; czynność dokonana w innej niż wymagana prawem forma jest bezwzględnie nieważną np. umowa sprzedaży nieruchomości (art. 158 KC), umowa pośrednictwa w obrocie nieruchomościami.
formę ad eventum – forma dla wywołania określonych skutków prawnych; czynność prawna będzie ważna, ale bez zachowania wymaganej formy nie wywoła określonych skutków prawnych, np. art. 660 kc (Umowa najmu nieruchomości lub pomieszczenia na czas dłuższy niż rok powinna być zawarta na piśmie. W razie niezachowania tej formy poczytuje się umowę za zawartą na czas nie oznaczony).
formę ad probationem – forma ustanowiona dla celów dowodowych; niezachowanie tego rygoru spowoduje utrudnienia w prowadzeniu dowodu ze świadków lub z przesłuchania stron na fakt dokonania czynności, której forma ta dotyczy np. art. 606 k.c. (Umowa dostawy powinna być stwierdzona pismem).
niektórzy autorzy wyróżniają jeszcze formę ad intabulationem – forma ustanowiona dla celów rejestracyjnych; w razie jej naruszenia nie będzie możliwe dokonanie wpisu do właściwego rejestru informacji o dokonanej czynności np. wpis do księgi wieczystej wymaga zachowania formy pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi art. 31 ust. 1 ustawy o księgach wieczystych i hipotece.

Kodeks cywilny:

Art. 73. § 1. Jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności.

Ustawa o gospodarce nieruchomościami jest w tym zakresie jasna:

Art. 180. 3. Zakres czynności pośrednictwa w obrocie nieruchomościami określa umowa pośrednictwa. Umowa wymaga formy pisemnej lub elektronicznej pod rygorem nieważności.

Mamy zatem rygor ad solemnitatem. Umowa pośrednictwa niezawarta w formie pisemnej lub elektronicznej będzie nieważna. Jeśli nie ma umowy, to zasadniczo nie ma usługi, nie ma wynagrodzenia, nie ma roszczeń.

Wymogi dla formy pisemnej

Art. 78. § 1. Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów obejmujących treść oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron, lub dokumentów, z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią podpisany. § 2. (uchylony)

Aby mówić o formie pisemnej na dokumencie musi się znaleźć własnoręczny podpis. Pojęcie podpisu nie jest zdefiniowane ustawowo. To nie jest dysertacja naukowa, zatem dla jasności wywodu uznajmy, że podpisem jest własnoręcznie wykonany, pisemny, czytelny znak zawierący imię i nazwisko. W literaturze, doktrynie i orzecznictwie znajdziemy bogate rozważania, czy podpisem może być samo nazwisko, samo imię, parafa, jak powinien być podpisany chociażby testament holograficzny (własnoręczny). Z pewnymi uwagami czy zastrzeżeniami w tym zakresie spotykamy się na co dzień w kancelariach notarialnych podczas podpisywania aktu notarialnego. Jeszcze raz - przez wgląd na bezpieczeństwo obrotu - pośrednik powinien dążyć tego, aby klient podpisał się czytelnie pełnym imieniem i nazwiskiem. Unikajmy paraf czy mechanicznych odbitek podpisów jak faksymile.

Osobnym zagadnieniem są natomiast tzw. zastępcze formy podpisu:

Art. 79. Osoba niemogąca pisać może złożyć oświadczenie woli w formie pisemnej w ten sposób, że uczyni na dokumencie tuszowy odcisk palca, a obok tego odcisku osoba przez nią upoważniona wypisze jej imię i nazwisko oraz złoży swój podpis, albo w ten sposób, że zamiast składającego oświadczenie podpisze się osoba przez niego upoważniona, a jej podpis będzie poświadczony przez notariusza, wójta (burmistrza, prezydenta miasta), starostę lub marszałka województwa z zaznaczeniem, że został złożony na życzenie osoby niemogącej pisać.

W przypadku zwykłej umowy pisemnej zastrzeżonej tylko dla celów dowodowych można by jeszcze próbować ratować sytuację w sposób opisany w art. 74 KC:

Art. 74. § 1. Zastrzeżenie formy pisemnej, dokumentowej albo elektronicznej bez rygoru nieważności ma ten skutek, że w razie niezachowania zastrzeżonej formy nie jest w sporze dopuszczalny dowód z zeznań świadków lub z przesłuchania stron na fakt dokonania czynności. Przepisu tego nie stosuje się, gdy zachowanie formy pisemnej, dokumentowej albo elektronicznej jest zastrzeżone jedynie dla wywołania określonych skutków czynności prawnej.

§ 2. Jednakże mimo niezachowania formy pisemnej, dokumentowej albo elektronicznej przewidzianej dla celów dowodowych dowód z zeznań świadków lub z przesłuchania stron jest dopuszczalny, jeżeli obie strony wyrażą na to zgodę, żąda tego konsument w sporze z przedsiębiorcą albo fakt dokonania czynności prawnej jest uprawdopodobniony za pomocą dokumentu.

§ 3. Jeżeli forma pisemna, dokumentowa albo elektroniczna jest zastrzeżona dla oświadczenia jednej ze stron, w razie jej niezachowania dowód z zeznań świadków lub z przesłuchania stron na fakt dokonania tej czynności jest dopuszczalny także na żądanie drugiej strony.

§ 4. Przepisów o skutkach niezachowania formy pisemnej, dokumentowej albo elektronicznej przewidzianej dla celów dowodowych nie stosuje się do czynności prawnych w stosunkach między przedsiębiorcami.

Ale ustawa o gospodarce nieruchomościami jasno wskazuje rygor nieważności. Zatem de facto i de iure mamy sytuację zerojedynkową. Albo mamy własnoręczny podpis i umowa jest ważna, albo podpisu brak i umowa jest nieważna. Tertium non datur. W tym kontekście w ogóle nie poruszam kwestii bezpodstawnego wzbogacenia i potencjalnej możliwości uzyskania należności od klienta nawet przy braku umowy.

Forma elektroniczna

Art. 781 . § 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

§ 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.

Podpis elektroniczny został wprowadzony do polskiego porządku prawnego ustawą z 18 września 2001 o podpisie elektronicznym. WAŻNE! Ta ustawa już nie obowiązuje.

W art. 1 ustawa stanowiła:

Art. 1. Ustawa określa warunki stosowania podpisu elektronicznego, skutki prawne jego stosowania, zasady świadczenia usług certyfikacyjnych oraz zasady nadzoru nad podmiotami świadczącymi te usługi.

i definiowała podpis elektroniczny jako:

podpis elektroniczny – dane w postaci elektronicznej, które wraz z innymi danymi, do których zostały dołączone lub z którymi są logicznie powiązane, służą do identyfikacji osoby składającej podpis elektroniczny

i najważniejsze – definiowała bezpieczny podpis elektroniczny:

bezpieczny podpis elektroniczny – podpis elektroniczny, który:

a) jest przyporządkowany wyłącznie do osoby składającej ten podpis,

b) jest sporządzany za pomocą podlegających wyłącznej kontroli osoby składającej podpis elektroniczny bezpiecznych urządzeń służących do składania podpisu elektronicznego i danych służących do składania podpisu elektronicznego,

c) jest powiązany z danymi, do których został dołączony, w taki sposób, że jakakolwiek późniejsza zmiana tych danych jest rozpoznawalna;

Art. 5. 1. Bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany przy pomocy kwalifikowanego certyfikatu wywołuje skutki prawne określone ustawą, jeżeli został złożony w okresie ważności tego certyfikatu. (…)

2. Dane w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu są równoważne pod względem skutków prawnych dokumentom opatrzonym podpisami własnoręcznymi, chyba że przepisy odrębne stanowią inaczej.

Ustawa ta wprowadziła także nowe pojęcia do kodeksu cywilnego:

Art. 60. Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli).

§ 2. Oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest równoważne formie pisemnej.

W par. 2 wprowadzono zatem tzw. postać elektroniczną formy pisemnej.

Obecnie zagadnienia te reguluje ustawa z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (http://prawo.sejm.gov.pl/isap.nsf/DocDetails.xsp?id=WDU20160001579), ale podstawowym aktem w tym zakresie jest rozporządzenie unijne eIDAS (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/?uri=CELEX:32014R0910). Rozporządzenie eIDAS jest stosowane bezpośrednio i ma pierwszeństwo przed aktami prawa krajowego.

Rozporządzenie eIDAS rozróżnia podpis elektroniczny, zaawansowany podpis elektroniczny i kwalifikowany podpis elektroniczny:

„podpis elektroniczny” oznacza dane w postaci elektronicznej, które są dołączone lub logicznie powiązane z innymi danymi w postaci elektronicznej, i które użyte są przez podpisującego jako podpis;
„zaawansowany podpis elektroniczny” oznacza podpis elektroniczny, który spełnia wymogi określone w art. 26;
„kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego;

oraz odpowiednio pojęcie pieczęci elektronicznej, zaawansowanej pieczęci i kwalifikowanej pieczęci elektronicznej, jak też chociażby pojęcie elektronicznego znacznika czasu i kwalifikowanego elektronicznego znacznika czasu. Za pomocą tego ostatniego możemy uzyskać tzw. datę pewną w rozumieniu art. 81 kodeksu cywilnego.

Z praktycznego punktu widzenia, nas pośredników interesuje kwalifikowany podpis elektroniczny. Dlatego, że jest to podpis równoważny podpisowi własnoręcznemu. Wynika to wprost z:

postanowień rozporządzenia eIDAS:

Artykuł 25 Skutki prawne podpisów elektronicznych

1. Podpisowi elektronicznemu nie można odmówić skutku prawnego ani dopuszczalności jako dowodu w postępowaniu sądowym wyłącznie z tego powodu, że podpis ten ma postać elektroniczną lub że nie spełnia wymogów dla kwalifikowanych podpisów elektronicznych.

2. Kwalifikowany podpis elektroniczny ma skutek prawny równoważny podpisowi własnoręcznemu.

3. Kwalifikowany podpis elektroniczny oparty na kwalifikowanym certyfikacie wydanym w jednym państwie członkowskim jest uznawany za kwalifikowany podpis elektroniczny we wszystkich pozostałych państwach członkowskich.

z polskiej ustawy z 2016 r., która wyjaśnia m.in., że kwalifikowany podpis zastępuje bezpieczny podpis elektroniczny w rozumieniu ustawy z 2001 r.
i z kodeksu cywilnego, w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej :

Art. 78(1) . § 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

§ 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.

Dlatego tylko stosowanie kwalifikowanego podpisu elektronicznego zapewni, że spełnimy wymogi ustawy o gospodarce nieruchomościami.

Jak go nabyć w obecnej sytuacji?

Kwalifikowany podpis elektroniczny jest dostarczany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania. Możemy skorzystać z dostawcy polskiego lub unijnego, działającego na podstawie rozporządzenia eIDAS. Listę polskich dostawców prowadzi Narodowe Centrum Certyfikacji i znajdziecie ją tutaj:

https://www.nccert.pl/uslugi.htm

To jest lista oficjalna i jedyna wiarygodna. Natomiast sprzedaż jest prowadzona przez większą liczbę podmiotów, gdyż dostawcy z listy prowadzą sprzedaż bezpośrednio, czasem pod różnymi nazwami handlowymi oraz korzystają z sieci zewnętrznych dystrybutorów. Stąd taka mnogość ofert na rynku, ale na samym dole rozwiązania dostarcza kilka podmiotów w kraju. I tak na przykład Asseco Data Systems S.A. sprzedaje podpisy pod marką Certum (certum.pl), Krajowa Izba Rozliczeniowa sprzedaje własny produkt Szafir, a od niedawna także mobilny podpis mSzafir. Popularne w komentarzach Autenti nie jest dostawcą kwalifikowanym, ale dystrybutorem podpisów włoskiego dostawcy InfoCert oraz polskiego dostawcy Certum (czyli Asseco). Niektóre platformy hostingowe także dystrybuują podpisy elektroniczne np. Home.pl.

Zatem interesuje nas to, czy nabywana usługa spełnia wymagania kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Jeśli tak, dokonujemy zakupu w punkcie stacjonarnym (obecnie może być to utrudnione) lub w sklepie internetowym. Co bardzo ważne – musi zostać zweryfikowana nasza tożsamość, a czynność ta może wydłużyć proces nabycia i uruchomienia podpisu elektronicznego.

Ustawa z 2016:

Art. 14. Kwalifikowany dostawca usług zaufania, wydając kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego, jest obowiązany:

1) uzyskać od osoby ubiegającej się o certyfikat potwierdzenie przyporządkowania do niej danych służących do weryfikacji podpisu elektronicznego, które są zawarte w wydanym certyfikacie;

W niektórych przypadkach nie obejdzie się bez osobistego spotkania. Dostawcy i część dystrybutorów posiada mobilnych doradców, którzy dojeżdżają w celu sprzedaży i weryfikacji danych. Ale są też rozwiązania w pełni internetowe. Np. Autenti może przeprowadzić weryfikację zdalną https://infocert.autenti.com/?_ga=2.198919468.262507208.1586102187-444984103.1586102187

Krajowa Izba Rozliczeniowa z kolei wprowadza już na rynek nowy produkt mSzafir https://www.mszafir.pl/ , który można aktywować i potwierdzić poprzez konto bankowe. Na razie funkcjonalność ta jest dostępna dla klientów PKO BP (usługi iPKO oraz Inteligo). I tutaj dodatkowa uwaga. Standardowy zestaw do składania podpisu składał się z oprogramowania, czytnika i karty, co utrudniało składanie podpisów w podróży, bez dostępu do własnego komputera. Obecnie pojawiają się rozwiązania w pełni mobilne, gdzie składanie popisu jest możliwe przy użyciu smartfona, a podpis funkcjonuje jako usługa chmurowa. Tutaj na czoło wysuwa się SimplySign https://simplysign.certum.pl/. Podobnym produktem jest wspomniany wyżej mSzafir https://www.mszafir.pl/.

I na koniec jeszcze kilka słów o formie dokumentowej często w obiegu mylonej z formą elektroniczną.

Kodeks cywilny

Art. 77(2). Do zachowania dokumentowej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci dokumentu, w sposób umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie.

Art. 77(3). Dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią.

Rozporządzenie eIDAS: „dokument elektroniczny” oznacza każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne;

Nie mamy zatem do czynienia z dochowaniem formy pisemnej w sytuacji, kiedy otrzymujemy umowę faksem, mailowo, jako skan, plik graficzny, PDF, czy tekst w zapisany w edytorze tekstu. Takie przesłanie umowy spełnia co najwyżej wymogi formy dokumentowej.

W praktyce pracy pośrednika forma dokumentowa może mieć oczywiście znaczenie, jako środek dokumentowania własnych działań w celu wykonania umowy, potwierdzania wskazań adresowych, uzyskiwania zgód marketingowych lub innych oświadczeń klienta na gruncie RODO, ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu, czy np. w zakresie uzyskiwania zgody małżonka w rozumieniu art. 41 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, co może mieć niebagatelny wpływ na możliwość zaspokojenia roszczeń pośrednika.

Zatem, aby zachować wymogi ustawy o gospodarce nieruchomościami, umowa musi mieć formę pisemną lub elektroniczną.

Pierwsza uwaga – mamy pełną zastępowalność formy pisemnej przez formę elektroniczną.

Druga uwaga – możemy te formy „mieszać” ze sobą.

Możemy zatem mieć do czynienia z następującymi przypadkami:

-obie strony podpisują w tym samym czasie dokument w formie pisemnej i każdy posiada egzemplarz z podpisami obu stron

-strony wymieniają się podpisanymi egzemplarzami (np. za pośrednictwem poczty) w ten sposób, że każda ma egzemplarz podpisany tylko przez stronę przeciwną

- jedna strona podpisuje umowę tradycyjnie, druga za pomocą podpisu elektronicznego

- obie strony podpisują umowę w formie elektronicznej

Należy pamiętać, że wymogi co formy rozciągają się na formę załączników stanowiących integralną część umowy, a także na aneksy do niej. Jednym z moich pomysłów po wejściu w życie ostatniej nowelizacji z 2017 r. regulującej umowę pośrednictwa było wysyłanie aktualizacji polis OC właśnie w formie elektronicznej. Inna sprawa, że ten przepis z mojego doświadczenia jest przepisem martwym (art. 181 ust. 3a. Kopia dokumentu ubezpieczenia, o którym mowa w ust. 3, aktualnego na dzień zawarcia umowy pośrednictwa stanowi załącznik do tej umowy. Pośrednik w obrocie nieruchomościami niezwłocznie informuje stronę umowy pośrednictwa o wszelkich zmianach danych zawartych w dokumencie ubezpieczenia i o zawarciu nowej umowy ubezpieczenia, przekazując kopię dokumentu ubezpieczenia.)

Musimy pamiętać, że w stosunkach z konsumentem, podpisując umowę elektronicznie lub przesyłając umowę pocztą, musimy stosować przepisy o zawieraniu mów na odległość ze wszystkimi tego konsekwencjami. To jest kolejna kwestia, do której muszę się polemicznie odnieść. Na jednym z live’ów wyrażony został pogląd, że w takim przypadku, tzn. zawierania przez pośredników umów na odległość (czy to poprzez przesyłanie umów pocztą czy z wykorzystaniem podpisu elektronicznego) nie stosujemy do tych umów przepisów ustawy o prawach konsumenta o umowach zawieranych na odległość, w tym prawa odstąpienia itp.. Teza ta spotkała się z żywymi komentarzami słuchaczy tego wydarzenia. Zacznę od tego, że nie znam żadnych orzeczeń sądowych, które by taką tezę potwierdzały. Po drugie - aby uczciwie odnieść się do tematu należy przywołać przepisy wcześniej obowiązujące w tym zakresie czyli przepisy ustawy z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (http://prawo.sejm.gov.pl/isap.nsf/DocDetails.xsp?id=WDU20000220271).

Art. 16. 1. Przepisów o umowach zawieranych na odległość nie stosuje się do umów:

9) dotyczących nieruchomości, z wyjątkiem najmu

Art. 5. Przepisów o umowach zawieranych z konsumentami poza lokalem przedsiębiorstwa nie stosuje się do umów:

5) dotyczących nieruchomości, z wyłączeniem usług remontowych;

Były to przepisy obowiązujące do 24 grudnia 2014 r.. Zgodna interpretacja szła w tym kierunku, że umowy pośrednictwa tratowane były jako „umowy dotyczące nieruchomości”. Opinie takie wyrażała doktryna i orzecznictwo sądowe.

Sytuacja jednak diametralnie zmieniła się po wejściu w życie ustawy ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta.

Art. 4. 1. Przepisów ustawy nie stosuje się do umów dotyczących ustanawiania, nabywania i przenoszenia własności nieruchomości lub innych praw do nieruchomości oraz do umów dotyczących najmu pomieszczeń do celów mieszkalnych, z wyjątkiem przepisów rozdziału 2, które stosuje się, jeżeli odrębne przepisy nie stanowią inaczej.

Na pierwszy rzut oka regulacja może wydawać się podobna, ale po głębszej analizie należy uznać, że „umowy dotyczące ustanawiania, nabywania i przenoszenia własności nieruchomości” to pojęcie węższe niż „umowy dotyczące nieruchomości”. Na gruncie obowiązującej regulacji uznaje się, że wyłączeniu podlegają umowy dotyczące stricte ustanawiania, zbywania praw do nieruchomości, a zatem czynności, dla których zasadniczo wymagana jest kwalifikowana forma aktu notarialnego oraz umowy najmu lokali mieszkalnych. Umowy pośrednictwa, w przypadku zawierania ich poza lokalem lub na odległość, podlegają pełnej regulacji ustawowej. Argument ten znajduje silne oparcie także w tekście dyrektywy, którą ustawa o prawach konsumenta implementuje. Zgodnie z motywem 26 dyrektywy (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/83/UE z dnia 25 października 2011 r. w sprawie praw konsumentów, zmieniająca dyrektywę Rady 93/13/EWG i dyrektywę 1999/44/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylająca dyrektywę Rady 85/577/EWG i dyrektywę 97/7/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Tekst mający znaczenie dla EOG https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/ALL/?uri=CELEX:32011L0083):

„Umowy dotyczące przeniesienia własności nieruchomości lub praw do nieruchomości lub ustanowienia lub nabycia własności nieruchomości lub praw do niej, umowy dotyczące budowy nowych budynków lub istotnej przebudowy istniejących budynków, a także umowy najmu pomieszczeń do celów mieszkalnych, podlegają już licznym wymogom szczególnym zawartym w ustawodawstwie krajowym. Umowy te obejmują na przykład sprzedaż nieruchomości, które mają być dopiero wybudowane oraz najem nieruchomości z prawem nabycia. Przepisy niniejszej dyrektywy nie są odpowiednie dla tych umów, dlatego też powinny one być wyłączone z zakresu jej stosowania. Istotna przebudowa to przebudowa porównywalna z budową nowego budynku, na przykład w przypadku gdy zachowuje się jedynie fasadę starego budynku. Umowy o świadczenie usług, w szczególności umowy dotyczące budowy dobudówek do budynków (na przykład garażu lub werandy) oraz umowy dotyczące naprawy i renowacji budynków innej niż istotna przebudowa, powinny wchodzić w zakres niniejszej dyrektywy, podobnie jak umowy dotyczące usług pośredników nieruchomości oraz umowy dotyczące najmu pomieszczeń do celów innych niż mieszkalne.”

Umowy pośrednictwa zostały wymienione expressis verbis w tym akcie prawa unijnego jako podlegające pod regulacje dyrektywy. A motyw 13 dyrektyw daje krajom członkowskim uprawnienie do rozszerzenia jej stosowania, a nie do nie zawężania zakresu implementacji dyrektyw w porządku krajowym. Wobec powyższego należ uznać, że umowy zawierane przez pośredników na odległość podlegają rygorom ustawy o prawach konsumenta. Jeśli do kogoś nie przemawia taka wykładnia, niech uwzględni jeszcze prosty rachunek zysków i strat. Niezastosowanie przepisów konsumenckich może skutkować chociażby odstąpieniem konsumenta od umowy w terminie ponad jednego roku od jej zawarcia. A umowa tak jest traktowana wtedy jako niezawarta (skutek ex tunc).

Bo w przyszłości będzie jeszcze gorzej…

Na uwadze musimy mieć także nachodzące rozszerzenie części uprawnień konsumenckich na przedsiębiorców prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą, które wprowadza ustawa z dnia 31 lipca 2019 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia obciążeń regulacyjnych http://prawo.sejm.gov.pl/isap.nsf/DocDetails.xsp?id=WDU20190001495 . Przepisy miały wejść w życie 1 czerwca br., ale tzw. tarcza antykryzysowa przesunęła początek ich obowiązywania na dzień 1 stycznia 2021 r.. W uproszczeniu zmiany polegają na objęciu takich przedsiębiorców ochroną konsumencką w zakresie klauzul abuzywnych, rękojmi za wady przy sprzedaży i prawa odstąpienia w umowach zawartych na odległość i poza lokalem.

Twory czekoladopodobne.

Jako pośrednicy musimy się skupić na umowie w formie pisemnej lub elektronicznej. Nasza uwaga jest jednak rozpraszana przez nadmiar różnych „elektronicznych” rozwiązań, które nie są kwalifikowanym podpisem elektronicznym i nie wywołują skutków prawnych posłużenia się własnoręcznym podpisem.

ePuap

ePuap nie jest kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie obsługuje obrotu cywilnoprawnego. Został przewidziany jako metoda potwierdzania tożsamości w kontaktach z administracją publiczną. Nie można w ten sposób podpisać i wymienić się umową cywilnoprawną. Zasadą jest, że możliwość podpisania określonego dokumentu lub wniosku ePuapem musi wynikać z przepisów prawa. Zarówno od strony formalnej, jak i praktycznej, ePuap nie może służyć do podpisywania umowy pośrednictwa. Aby było to możliwe musiałoby dojść do zmian prawnych, jak i technicznych. Istnieje bowiem skrzynka ePuap podobna do standardowej skrzynki email. Teoretycznie można by dopuścić możliwość przesyłania sobie wzajemnie przez osoby fizyczne wiadomości i dokumentów podpisanych ePuapem po podaniu jako identyfikatora adresata np. numeru PESEL. Ale jest to według mnie niemożliwe w najbliższym czasie i proszę to potraktować jako swobodne snucie wizji nie do zrealizowania.

mObywatel

Milczeniem pominę pseudoinformatyzację w wykonaniu Ministerstwa Cyfryzacji i wydawanie publicznych pieniędzy na rozwiązania typu aplikacja mObywatel https://www.gov.pl/web/mobywatel. Nie za bardzo wiadomo, czemu ma służyć, jakie ma mieć zastosowanie, nie ma wyraźnego umocowania w przepisach, jest raczej ciekawostką niż realnym krokiem naprzód w cyfryzacji obrotu gospodarczego i kontaktów z administracją.

Dowód osobisty z warstwą elektroniczną

U stawa z dnia 6 sierpnia 2010 r. o dowodach osobistych (http://prawo.sejm.gov.pl/isap.nsf/DocDetails.xsp?id=WDU20101671131) przewiduje wydawanie dowodów osobistych z tzw. warstwą elektroniczną. W warstwie tej zakodowany jest certyfikat podpisu osobistego. Zgodnie z ustawą:

Art. 12d. 1. Opatrzenie danych podpisem osobistym wywołuje w stosunku do podmiotu publicznego skutek prawny równoważny podpisowi własnoręcznemu.

2. Skutek, o którym mowa w ust. 1, wywołuje opatrzenie danych podpisem osobistym w stosunku do podmiotu innego niż podmiot publiczny, jeżeli obie strony wyrażą na to zgodę.

Czyli w odniesieniu do kontaktów z administracją „podpis z dowodu” ma moc podpisu własnoręcznego. Pytanie o zakres stosowania tego rozwiązania, skoro i tak większość spraw można załatwić poprzez łatwodostępny ePuap. Rozwiązanie z ustępu 2 jest już bardziej frapujące, bo potencjalnie może być wykorzystane w obrocie cywilnoprawnym i gospodarczym. Czyli jest to w zamierzeniu ustawodawcy swego rodzaju ekwiwalent podpisu kwalifikowanego, któremu skuteczność prawną nadają strony czynności poprzez wyrażenie zgody, aby wywołał skutki podpisu własnoręcznego. Jednak taką interpretację zakłóca słowniczek ustawowy zawarty w ustawie, gdyż podpis osobisty jest tam zdefiniowany jako „zaawansowany podpis elektroniczny w rozumieniu art. 3 pkt 11 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE, weryfikowany za pomocą certyfikatu podpisu osobistego”. A zgodnie z rozporządzeniem eIDAS skutek równy podpisowi własnoręcznemu wywołuje nie zaawansowany, a kwalifikowany podpis elektroniczny. Praktyczne znaczenie tych dywagacji jest nikłe, bo dowodów osobistych z warstwą elektroniczną jest nadal bardzo mało w obiegu, a do korzystania z warstwy elektronicznej wymagany jest specjalny czytnik, którego po prostu przeciętny obywatel i tak nie posiada.

Wynalazki typu SighHero i podobne

Mimo marketingowych zaklęć i haseł o podpisie elektronicznym, aplikacje i platformy tego typu nie dają użytkownikowi, w sensie prawnym, nic więcej niż uzyskanie formy dokumentowej. Zatem równie dobrze owe dokumenty i umowy można po prostu przesyłać mailowo. Inną sprawą są spore wątpliwości w zakresie ochrony danych osobowych, RODO i bezpieczeństwa przesyłanych w ten sposób dokumentów. Absolutnie odradzam korzystanie z takich rozwiązań. Miałem wątpliwą przyjemność analizować polityki ochrony danych i polityki prywatności niektórych platform. I wyniki analiz były zazwyczaj porażające, tzn. platformy te nie zapewniały żadnej zgodności z RODO, nawet na tak podstawowym poziomie jak napisanie sensownej polityki ochrony i spełnienie obowiązków informacyjnych. Profesjonalista po prostu nie powinien z tego korzystać - dla dobra własnego, ale przede wszystkim dla dobra klientów, których dane są przesyłane (np. w kompletnie wypełnionych umowach najmu lokali).

Tytułem (długiego) podsumowania

Dlaczego jednak uważam, że rygor nieważności to nadmiar szczęścia dla nas pośredników?

Obecna regulacja krępuje pośredników, zwłaszcza w sytuacjach, gdzie liczy się czas podjęcia działań, przy braku możliwości spotkania osobistego, w sytuacji, kiedy klient przebywa za granicą lub na drugim końcu Polski. Zwłaszcza w drobniejszych sprawach, jak np. pośrednictwo w najmie, wymóg formy pisemnej pod rygorem znacznie utrudnia świadczenie usług. Przecież formalną podstawą wykonywania usługi musi być umowa. A czy nie świadczę już usługi, jeśli dzwoni do mnie student poszukujący mieszkania na czas studiów, ja przedstawiam mu oferty mailowo, w nadziei, że ostatecznie podpisze umowę i uzyskam za to wynagrodzenie?

Wiele innych kategorii umów, które niosą jeszcze poważniejsze zobowiązania i skutki prawne, nie zostało obciążonych rygorem nieważności. Śmiem twierdzić, że rygor ten w kodeksie cywilnym i w ustawach szczególnych jest raczej wyjątkiem.

Przepisy regulujące pośrednictwo są nieżyciowe, niedostosowane do obecnych realiów gospodarczych i do dostępnych sposobów komunikowania się. Coraz więcej spraw załatwiamy na odległość, poprzez email, komunikatory. Ostatnia nowelizacja z 2017 r. tylko pogorszyła ten stan. Utrzymano wymóg formy pisemnej lub elektronicznej pod rygorem nieważności, przywrócono możliwość pobierania określonych zaświadczeń, odpisów (regulacja dziurawa, problematyczna w stosowaniu, a czasem wręcz niebezpieczna dla pośredników) i nałożono szereg dziwnych obowiązków (dołączanie polisy OC) oraz sankcji. W moje opinii w zakresie regulacji pośrednictwa powinniśmy pójść jedną z dwóch dróg.

Pierwsza to stworzenie kompleksowej regulacja pośrednictwa, w tym przede wszystkim poprawne zdefiniowanie umowy pośrednictwa, obowiązków umownych, klauzuli wyłączności, ale i statusu zawodowego pośredników. Jednak istnieje zagrożenie, że prace legislacyjne pójdą za daleko, dojdzie do przeregulowania profesji i narzucenia nadmiernych ograniczeń, na co nawet w Europie mamy przykłady.

Inna droga to wyrzucenie dzisiejszej regulacji do kosza, jako dziurawej, szczątkowej i legislacyjnie wadliwej. Pozwoli to na powrót w pełni na łono kodeksu cywilnego, do pełnego stosowania zasady swobody umów. I co za tym idzie, do uznania umowy pośrednictwa za umowę nienazwaną i odpowiedniego stosowania przepisów o umowie zlecenia zgodnie z artykułem 750 KC. Osobiście to drugie rozwiązanie wydaje mi się rozsądniejsze. Także dlatego, że realizuje mój postulat głoszony już od dawna, aby dopuścić zawieranie umów pośrednictwa w formie dokumentowej.

Oczywiście podniosą się głosy, że forma dokumentowa pogorszy sytuację procesową pośredników w przypadku sporu z klientem. I tak, i nie. Różnica jest taka, jak między słowami „móc” i „musieć”. To nie byłby przymus, lecz możliwość. Każdy profesjonalista bez wątpienia dążyłby do zawarcia umowy na piśmie, aby w razie problemów mieć możliwość wykazania faktu zawarcia umowy, podpisu klienta i szczegółowych postanowień. Ale dajmy pośrednikowi także prawo do zawarcia umowy via email, w sytuacji, kiedy nagli czas, a wszystkie postanowienia umowy zostały uzgodnione.

Obecnie w sprawach sądowych raczej nie kwestionuje się samego faktu zawarcia umowy. Mogą pojawiać się sporadyczne przypadki kwestionowania autorstwa podpisu, ale większość zarzutów klientów dotyczy tego, że pośrednik nie wykonał umowy, wykonał ją nienależycie, pośrednik nie skojarzył stron, a klient sam znalazł klienta, zatem wynagrodzenie pośrednikowi się nie należy. To jest istota sporów z umowy pośrednictwa. Dlatego jestem za poluzowaniem wymogów formalnych.

To już naprawdę koniec.

Obecne dywagacje na temat sposobów zawierania umów pośrednictwa mają jednak, według mnie, pewien charakter tymczasowy i są wymuszone obecną sytuacją. Na dłuższą metę trudno jest mi przyjąć, że możliwe będzie na szeroką skalę pozyskiwanie ofert online, na odległość, bez wizyty na nieruchomości, bez dokonania szczegółowego opisu „z natury”, bez badania stanu technicznego i prawnego. Oczywiście część z tych czynności da się wykonać online, natomiast wydaje się, że na chwilę obecną nie jesteśmy jeszcze na to gotowi, mamy pewne przyzwyczajenia, bariery mentalne. Człowiek jest istotą społeczną, potrzebuje bezpośredniego kontaktu. Jako pośrednicy budujemy relacje i zaufanie poprzez kontakt osobisty. Wideokonferencje czy komunikatory mogą być pewnym uzupełnieniem tych kontaktów, opcją na trudne czasy, ale raczej nie staną się głównym lub wyłącznym kanałem komunikacji. Bynajmniej na razie. Oczywiście inaczej wygląda obsługa klienta podażowego i popytowego. Na rynku deweloperskim da się pracę na odległość wdrożyć w szerszym zakresie.

Próbujmy dostrzegać jednak pozytywy w obecnej, trudnej sytuacji. Przechodzimy jako branża przyśpieszony kurs korzystania z Internetu, FB, webinariów i wszelkiej maści komunikatorów. Sytuacja zmusiła nas , aby zaprzyjaźnić się podpisem elektronicznym. I to nam zostanie. Ta wiedza będzie w przyszłości procentować. Być może na stałe zmienimy lub co najmniej zmodyfikujemy model działania na rynku nieruchomości.

Powodzenia!

Rafał Szczeponek

Za 2-3 dni przygotuję kontynuację tego artykułu w postaci odpowiedzi na najczęściej zadawane pytania z tematyki umów pośrednictwa, jej formy, podpisu elektronicznego.

Masz pytanie? Napisz je w komentarzu. Postaram się odpowiedzieć na nie w kolejnym artykule.

Jeśli artykuł okazał się pomocny w Twojej pracy, to polub mój profil na FB. Będzie mi bardzo miło!

https://www.facebook.com/Adomo-Consulting-Szko%C5%82a-Nieruchomo%C5%9Bci-386263648124490

Kategorie

- Pośrednicy